In aanvulling op mijn reactie op 7-9-2022 om 13:36 uur toch nog even een inhoudelijke reactie op enkele in het artikel hier op Security.nl genoemde zaken.
[De onderzoekers] concluderen dat de toezichthouder bij de naleving van de meldplicht datalekken zich grotendeels richt op partijen die datalekken hebben gemeld. "Niet-melders lijken min of meer vrij spel te hebben", zo stellen de onderzoekers. De AP zegt zelf met een risicoanalyse te werken. De onderzoekers merken op dat in de onderzochte gevallen de toezichthouder forse boetes oplegde in gevallen waarbij een datalek wel werd gemeld. "Risicogericht toezicht, dat de AP stelt na te streven, zou juist een focus op grote risico’s met zich meebrengen en die schuilen vermoedelijk juist in de categorie niet-melders."
In door mij bij de AP gemelde zaken heb ik bij de AP inderdaad geen serieus "risicogericht toezicht" waargenomen, dat lijkt een schaamlap te zijn om handhavingsverzoeken te kunnen wegwimpelen. Ik ben daar vervolgens bij de rechter tegen opgekomen.
Maar wat blijkt? Nederlandse bestuursrechters hebben tot in hoogste instantie (Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State) verklaard dat de AP niet hoeft te onderzoeken of handhaven zolang er door een melder nog geen bewijs van een overtreding van de AVG is aangeleverd. Dus zelfs als er wèl gemeld is, hoeft de AP van de rechter vooralsnog niets te doen. Met die interpretatie maken Nederlandse rechters tot in hoogste instantie het privacy-toezicht in Nederland ongeloofwaardig - en dat gebeurde in sommige door mij gevoerde zaken met instemming van prof. dr. Gerrit-Jan Zwenne, in zijn rol van advocaat van de partij die volgens mij in overtreding was.
Maar nu is diezelfde heer Zwenne voorzitter van de begeleidingscommissie van een onderzoek waarin juist kritiek wordt uitgeoefend op het ontbreken van meer doortastendheid en onderzoeksbereidheid van de AP. Sterker nog, de onderzoekers vinden nu dat de AP zelfs iets zou moeten kunnen doen als er nog helemaal geen melding is gedaan. Tja... Het lijkt erop dat dhr. Zwenne naargelang de pet die hij opzet, twee diametraal tegenovergestelde standpunten inneemt.
Ik denk dat het op zich prima mogelijk is om de AP te bewegen tot een betere, meer doortastende omgang met zowel niet-gemelde als wel-gemelde overtredingen van de AVG, namelijk door:
a) als regering de AP voldoende budget te geven om de personeelscapaciteit op peil te brengen; en
b) als hoogste rechter te stoppen met de wettelijke plicht van de AP om op te treden, in strijd met de bedoeling van de AVG zo ontzettend minimaal op te vatten dat er niets of bijna niets van overblijft.
Pas als de AP daarna nog steeds niet doortastend genoeg zou zijn, zou de regering of de minister (direct of indirect via een regeringsgelieerd bureau zoals Hooghiemstra of Pro Facto) in de positie zijn om gerechtvaardigde kritiek op een gebrek aan effectiviteit van de AP te leveren.
Verder stellen de onderzoekers dat de werkwijze van de AP ertoe kan leiden dat potentiële melders eerder terughoudend worden om te melden. "Wel tijdig melden leidt ook niet tot verlaging van opgelegde boetes in verband met beveiligingsgebreken die naar aanleiding van tijdig gemelde datalekken aan het licht komen." Wat hen ook opvalt is dat in sommige gevallen een dialoog tussen de onder toezicht gestelde en de toezichthouder geheel of vrijwel geheel ontbrak. "Ook als de overtreder de overtreding beëindigt houdt de AP in de bestudeerde casus vast aan de opgelegde boete."
Hier komt de aap uit de mouw. Opeens vinden de onderzoekers dat de AP eigenlijk toch te streng optreedt tegen overtreders, ondanks de extreme terughoudendheid van de AP bij het opleggen van boetes. Als de AP eenmaal een boete oplegt, is daar alle aanleiding voor. De onderzoekers zouden graag willen dat de AP achter de schermen dealtjes sluit met overtreders om hen te vrijwaren van serieuze consequenties als zij de wet overtreden.
Vergelijk het met een inbreker die betrapt wordt, vervolgens probeert om de politie weg te jagen en vervolgens, als dat wegjagen in een uitzonderlijk geval niet lukt, alsnog bereid is de inbraak te beëindigen. Volgens de logica van de onderzoekers moet de inbreker voor dergelijk gedrag beloond worden met kwijtschelding of vermindering van straf. Bizar.
Het lijkt of de onderzoekers een Amerikaans model voorstaan waarin justitie dealtjes sluit met de plegers van misdrijven, in ruil voor informatie en getuigenverklaringen. Zo'n systeem staat op zeer gespannen voet met basisbeginselen van de rechtsstaat (
the rule of law). Dat moeten we in Europa (in de EU) niet willen.
Verder merken de onderzoekers op dat bij de handhaving door de AP een beleidsregel waarin het toezichts- en handhavingsbeleid is vastgelegd ontbreekt. "Voor zover wij konden nagaan is geen sprake van kenbaar beleid op dit punt. Op welke wijze de toezichthouder in zijn handelen een escalatiestrategie toepast is daardoor niet duidelijk." Volgens de onderzoekers is het wenselijk om het toezichts- en handhavingsbeleid vast te stellen waarin de bestuurlijke boete een plaats krijgt in het escalatiemodel van de AP. Dit zou meer duidelijkheid moeten scheppen over de wijze van opereren van de toezichthouder. Het kabinet komt eind dit jaar met een reactie op het rapport en de aanbevelingen.
Op zich ben ik een voorstander van transparant beleid van de AP. Maar "transparantie" is niet hetzelfde als een keurslijf waardoor de AP niet meer effectief zou kunnen optreden. Een serieuze toezichthouder en handhaver moet speelruimte hebben om zijn taak effectief te kunnen vervullen. Wat de onderzoekers voorstellen, namelijk een protocol voor een escalatiestrategie, zou het voor overtreders nog makkelijker maken om de AP bij de rechter te verwijten dat de AP niet volgens het eigen beleidsprotocol heeft gehandeld.
Het kernprobleem van de AP is op dit moment niet een gebrek aan transparantie, maar een gebrek aan (1) middelen, (2) juridische ruimte en (3) wil om gemelde en ongemelde overtredingen effectief aan te pakken.
In geval van machtsmisbruik in de vorm van overkill ben ik de eerste die om transparant beleid roept. Maar in geval van verzuim om bevoegdheden effectief in te zetten, moet er eerst een speelveld gecreëerd worden waarin de AP
in staat wordt gesteld om zelf adequaat beleid te ontwikkelen. Zonder beleidsvrijheid kan er geen beleid zijn. En zonder beleid kan er geen transparantie zijn over dat beleid. Er kan dan alleen transparantie zijn over wat de AP allemaal
niet mag.
Nederlandse inlichtingendiensten en inspecties vragen telkens om meer bevoegdheden, en krijgen die ook, ten koste van de privacy van Nederlandse burgers. Maar het lijkt of de AP, die de privacy zou moeten beschermen, niet eens de politiek-bestuurlijk ruimte krijgt om meer bevoegdheden te
vragen, laat staan dat aan de AP daadwerkelijk zulke bevoegdheden worden toegekend.
Afgaande op de informatie in het bovenstaande artikel hier op Security.nl, denk ik dat de opstellers en de begeleidingscommissie van dit "onderzoeksrapport" eens heel diep in de spiegel zouden moeten kijken.
M.J.