Heb jij een interessante vraag op het snijvlak van privacy, cybersecurity en recht? Stuur je vraag naar juridischevraag@security.nl. Elke week geeft ict-jurist Arnoud Engelfriet in deze rubriek antwoord.

Juridische vraag: Sinds een tijdje valt me op dat allerlei cookiepop-ups niet alleen om toestemming vragen, maar ook opties aanbieden onder het kopje "legitiem belang". Vaak kun je die opties niet uitzetten, maar soms wel alleen heet dat dan "bezwaar". Wat is dit in vredesnaam?

Antwoord: Wie dit heeft bedacht, weet ik ook niet, maar ik vermoed dat diverse grote cookiepop-uptechnologieleveranciers (dat is een branche) dit hebben ingevoerd op verzoek van organisaties zoals het Interactive Advertising Bureau (IAB). Iedereen die iets doet met cookies en tracking, ziet de bui namelijk wel hangen dat toestemming het niet lang meer uithoudt als reden (grondslag) om marketing en profiling te doen.

Toestemming was ooit het argument om persoonsgegevens te mogen verzamelen en om met cookies te kunnen werken. Dus iedereen zette lekker een dikke cookiemuur voor zijn site, waardoor we nu met het fenomeen jaklikmoeheid of consent fatigue zitten. En, belangrijker, waardoor toezichthouders eens beter zijn gaan kijken en de terechte vraag stellen waarom het eigenlijk vrijwillig is, dat mensen moeten klikken om je site te kunnen bekijken. Ja, het is jouw site en je mag mensen weigeren, maar in de AVG/GDPR staat nu eenmaal dat toestemming weigeren zonder gevolgen moet blijven – en weigeren is een gevolg, hoe je het ook wendt of keert.

Snel op zoek naar alternatieven, en dan komen we natuurlijk meteen uit bij artikel 6 lid 1 sub f AVG:

de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde,

waarbij iedereen dan meteen wijst op overweging 47 die zegt dat “verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van direct marketing kan worden beschouwd als uitgevoerd met het oog op een gerechtvaardigd belang.” Het jargon spreekt overigens van “legitiem belang” omdat de Engelse tekst 'legitimate interest' zegt.

Toen is er ergens een brainstorm gekomen over welke soorten cookies en profiling onder dit kopje gerechtvaardigd kunnen worden. Je ziet dat terug in die menu's: dingen als security & monitoring, first-party analytics en het beperken van overlast door excessief cookiegebruik (ja, serieus heb ik gezien). Daar is dan dus geen toestemming voor nodig, dus die blijven dan buiten het lijstje met dingen waar je toestemming voor moet geven.

Wel staat in de AVG dat je de mogelijkheid tot bezwaar maken moet hebben, op basis van persoonlijke omstandigheden. Bij marketing is de bezwaarmogelijkheid onbeperkt, er hoeft dan geen omstandigheid te worden opgegeven. Daarom zie je dan weer afmeldknopjes bij veel "legitiem belang" opties. Maar een afmeldoptie is in het algemeen niet verplicht. Bij security-opties (monitoring van gedrag om inbrekers-in-spe te pakken) is het natuurlijk niet zinnig om mensen zich te laten afmelden.

Arnoud Engelfriet is Ict-jurist, gespecialiseerd in internetrecht waar hij zich al sinds 1993 mee bezighoudt. Hij werkt als partner bij juridisch adviesbureau ICTRecht. Zijn site Ius mentis is één van de meest uitgebreide sites van Nederland over internetrecht, techniek en intellectueel eigendom. Hij schreef twee boeken, De wet op internet en Security: Deskundig en praktisch juridisch advies.