Dit is een heel interessante uitspraak omdat die direct gaat over het standpunt van AP dat een zuiver commercieel belang geen gerechtvaardigd belang volgens de AVG oplevert. In de uitspraak staat dat zo:
Verweerder stelt zich op het standpunt dat een gerechtvaardigd belang een belang is dat in (algemene) wetgeving of elders in het recht is benoemd als een rechtsbelang. Het moet dus gaan om een belang dat ook in rechte beschermd wordt, dat beschermingswaardig wordt geacht en dat in beginsel gerespecteerd moet worden en ‘afgedwongen’ kan worden. Wil een belang als gerechtvaardigd belang kunnen worden aangemerkt, dan moet dit belang een min of meer dringend en specifiek karakter hebben dat uit een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel of rechtsbeginsel voortvloeit; het moet in zekere zin onontkoombaar zijn dat deze gerechtvaardigde belangen worden behartigd. Zuiver commerciële belangen en het belang van winstmaximalisatie zijn niet specifiek genoeg en missen een dringend ‘wettelijk’ karakter, zodat zij niet kunnen worden aangemerkt als gerechtvaardigde belangen. De kern van de activiteiten van eiseres bestaat uit de verwerking van persoonsgegevens en met die verwerking verdient zij geld. Zij heeft daarmee een zuiver economisch belang bij het verwerken van persoonsgegevens. Dit kan volgens verweerder nooit een gerechtvaardigd belang zijn. Als het uitvoeren van die kernactiviteit namelijk zou kunnen worden aangemerkt als een gerechtvaardigd belang, betekent dit dat de daaropvolgende noodzakelijkheidstoets en belangenafweging inhoudsloos worden.
De rechter schrijft dat voor een geslaagd beroep op gerechtvaardigd belang aan drie voorwaarden moet worden voldaan:
De eerste voorwaarde is dat het belang dat eiseres nastreeft een gerechtvaardigd belang is. Als dat zo is, dan moet worden beoordeeld of de verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk is voor de behartiging van dat gerechtvaardigde belang, waarbij ook wordt getoetst aan de proportionaliteit en subsidiariteit: is de inbreuk voor de betrokkenen in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel? En kan het doel niet op een minder voor de betrokkenen nadelige wijze worden bereikt? De derde voorwaarde is dat er een afweging moet plaatsvinden tussen de belangen van de verantwoordelijke en de betrokkenen.
AP heeft geoordeeld dat aan de eerste voorwaarde niet is voldaan (want een zuiver commerciëel belang is volgens AP geen gerechtvaardigd belang) en is daarom niet ingegaan op de tweede en derde voorwaarde. Maar de rechter geeft AP ongelijk. Gerechtvaardigd belang is niet zo duidelijk gedefinieerd. In de arresten waar AP naar verwijst en jurisprudentie die de rechtbank zelf heeft gevonden wordt nergens gesteld dat een gerechtvaardigd belang in wetgeving of elders in het recht benoemd moet zijn als rechtsbelang.
Wel is er van alles te vinden waaruit blijkt dat gerechtvaardigd belang breder moet worden opgevat, zo heeft de WP29 ooit in een opinie gesteld dat het ook om triviale of controversiële belangen kan gaan, als ze maar echt zijn en niet speculatief. Niet alleen juridische maar ook allerhande feitelijke, economische en ideële belangen vallen eronder. En het Hof van Justitie (van de EU) heeft bij herhaling bevestigd dat landen niet hele categorieën van belangen mogen uitsluiten. Wat overblijft is dat een gerechtvaardigd belang niet benoemd moet zijn in de wet maar dat het genoeg is dat het niet in is met de wet.
Wat dan in deze zaak volgt is dat AP had moeten toetsen of de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is voor het behartigen van dat gerechtvaardigde belang, en of de weging tussen de belangen van de verwerker en die van de betrokkenen wel goed is gedaan. VoetbalTV moet die belangen aangeven en AP moet ze alsnog toetsen.
Niet onbelangrijk lijkt mij daarbij dat een van de verplichtingen die de AVG noemt voor een verwerkingsverantwoordelijke is om die gerechtvaardigde belangen al bij het verzamelen van de gegevens aan de betrokkenen te melden. Dat is dus niet iets dat achteraf nog kan worden ingevuld.
In overweging 47 van de AVG staat: "De verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van direct marketing kan worden beschouwd als uitgevoerd met het oog op een gerechtvaardigd belang." Dat botst met de interpretatie die AP tot nu toe hanteerde, en geeft aan dat AP ongelijk had op dit punt.
Ik ben best huiverig voor de gevolgen hiervan, want ondanks dat noemen van direct marketing in overweging 47 heb ik wel het idee dat het standpunt van AP iets werkbaars opleverde dat nu een heel stuk moeilijker wordt. Als geld kunnen verdienen aan persoonsgegevens namelijk al de drempel van gerechtvaardigd belang haalt, en als je beseft dat het in eerste instantie de verwerkingsverantwoordelijke zelf is die een afweging tussen dat belang en de belangen van betrokkenen maakt, dan kan je er gif op innemen dat hele batterijen bedrijven van het slag "een bedrijf is er om geld te verdienen en heeft verder nergens rekening mee te houden" die afweging zwaar in hun eigen voordeel gaat maken. In het ergste geval wordt de AVG op dit punt praktisch inhoudsloos en zeer moeilijk handhaafbaar. Ik vermoed dat dat de reden is waarom AP zijn standpunt over wat gerechtvaardigd belang is om te beginnen al heeft ingenomen.