Heb jij een interessante vraag op het snijvlak van privacy, cybersecurity en recht? Stuur je vraag naar juridischevraag@security.nl. Elke week geeft ict-jurist Arnoud Engelfriet in deze rubriek antwoord.

Juridische vraag: Door de hack van berichtendienst Encrochat kon de politie maanden live meekijken met bij criminelen razend populaire, versleutelde communicatie. Dit dankzij Nederlands/Franse samenwerking waarbij men een backdoor via de server van Encrochat ongezien op telefoons van alle 50.000 Encro-klanten wist te installeren. Ook is met AI door die berichten heengegaan. Maar hoe bruikbaar is dit als bewijs in een strafzaak?

Antwoord: De Encrochat-hack gaat niet zo ver als de Amerikaanse FBI truc waarbij men als politiedienst zogenaamd veilige telefoons verkocht (Anom) om vervolgens op het gemak mee te lezen. Er was daadwerkelijk een inbraak door politie op de servers van het bedrijf achter de Encrochat dienst gepleegd. Encrochat begon ooit als veilige dienst voor celebrities die bang waren voor hackende journalisten (met name in Engeland een reëel risico) maar werd ook veel door criminelen gebruikt.

De precieze details van de hack zijn nog steeds onduidelijk, maar het komt erop neer dat de Franse Justitie in samenwerking met de Nederlandse politie binnen wist te dringen in de infrastructuur van Encrochat en van daaruit malware op de telefoons wist te pushen. Althans, malware voor de criminelen – voor de politie was het natuurlijk een legitieme afluister- en kopieertool. Aldus wist men vele, heel vele criminele transacties en overleggen te pakken te krijgen, wat tot een golf aan arrestaties en strafzaken leidde.

Maar is dat nu legaal, zo’n actie? De operatie was goedgekeurd door de opsporingsdiensten en rechter-commissaris, maar dat is natuurlijk voor een beetje advocaat geen argument. Allereerst zit je met het punt dat de actie was gebracht als een onderzoek tegen het bedrijf van Encrochat, en hoezo mag je dan chats van gebruikers lezen? Dat staat buiten dat onderzoek, zou je zeggen. En ten tweede, hoezo mag de Franse justitie toestemming geven om chats van Duitse figuren te lezen die in Duitsland snode plannen maken?

In Nederland kwam dit voor het eerst begin juli in een vonnis terug. Acht verdachten stonden terecht in een grote strafzaak, en hadden onder meer bezwaar gemaakt tegen gebruik van Encrochat-data als bewijs tegen hen. Het eerste punt van bezwaar was dat in die Frans/Nederlandse samenwerking er geen bevel was van de Nederlandse rechter-commissaris. Maar dat hoeft niet, aldus de rechter: de feitelijke inbreuk op de privacy was door de Franse autoriteiten begaan, niet (ook) door de Nederlanders.

Je moet dan toetsen onder het Franse recht, en dat bleek goed gegaan te zijn:

In het dossier zitten (vertalingen van) een zestal Franse processen-verbaal waaruit afgeleid kan worden dat een Franse rechter toestemming heeft gegeven voor het onderscheppen van Encrochatgegevens en dat er periodieke rechterlijke controle heeft plaatsgevonden.

De Duitse rechter zag dat dus anders: die eist dat als het gaat om Duitse burgers, de Duitse rechter om toestemming wordt gevraagd.

Maar hoe zit dat dan met dat ‘bijvangst’-argument? Hoezo mocht men chats van gebruikers lezen als het onderzoek tegen het bedrijf gericht was en niet tegen verdachte gebruikers?

Voorafgaand aan de interceptie, zo stelt het openbaar ministerie, is ingezien dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van gebruikers van Encrochat voorzienbaar was, maar dat dit noodzakelijk was om bewijs tegen het bedrijf Encrochat te verzamelen. De verdediging stelt daar tegenover dat de Encrochat hack in werkelijkheid bedoeld was om bewijs te verkrijgen tegen individuele gebruikers van de Encrochat telefoons en ziet dit vermoeden bevestigd in de zogenaamde Britse stukken. De rechtbank acht deze stelling van de verdediging vooralsnog onvoldoende onderbouwd nu die Britse stukken op zichzelf niet onverenigbaar zijn met het standpunt van het openbaar ministerie dat het onderzoek zich richtte op het bedrijf Encrochat.

Het argument daar achter is dus dat als je legitiem bezig bent met een bedrijf te onderzoeken, en je vindt dan ook bewijs tegen gebruikers, dat dat als 'bijvangst' gewoon gebruikt mag worden. Het zou raar zijn als je dat moest laten liggen, terwijl je geen regel overtrad bij het vinden. Bijvangst is legaal verkregen bewijs. Dat wordt anders als dat onderzoek niet echt naar dat bedrijf was, maar een smoesje om eigenlijk de gebruikers te kunnen volgen.

Uit de Engelse stukken blijkt niet dat de Franse/Nederlandse samenwerking daarop gericht was. Oké, denk ik dan, maar een backdoor op al die telefoons pushen voelt niet als een heel logische actie bij een onderzoek naar het bedrijf.

Een volgend probleem was dat de verdediging al die berichten moeilijk kan onderzoeken. Dit is altijd een probleem in het strafrecht: het OM kan in theorie met onbeperkte middelen technisch onderzoek doen en deskundigen laten opdraven, en de advocaat van de verdachte moet maar hopen dat hij iemand vindt die het voor een leuk bedragje wil doen.

De rechter hier is bereidwillig:

Nu de verdediging in dit dossier voor de informatie over het onderzoek voor een belangrijk deel is aangewezen op de door het openbaar ministerie door onder nummer bekend zijnde officieren van justitie opgestelde processen-verbaal, is de rechtbank van oordeel dat in het licht van een eerlijk proces aan de verdediging de mogelijkheid moet worden geboden tot het uitoefenen van meer directe controle. Om die reden zal de rechtbank beslissen dat het verzoek tot het horen van de officier van justitie van het landelijk parket bekend als LAP 0797 zal worden toegewezen.

Kennelijk zijn de meeste stukken geheim, wat natuurlijk logisch is gezien de enorme scope van de vangst, maar wel wringt met het idee van openbaarheid in de strafrechtspleging. "We hebben bewijs maar u mag er niet te lang naar kijken want dan gaan andere onderzoeken stuk" is niet echt de bedoeling.

Ondertussen werkt het NFI aan meer gedegen rapporten over de werking van Encrochat en de hack, en ook deze documenten zullen met de verdachten worden gedeeld. Het is dus sowieso nog even afwachten, en de kans lijkt me groot dat we (net als in Duitsland) hoger beroep gaan krijgen. Ik ben heel benieuwd.

Arnoud Engelfriet is Ict-jurist, gespecialiseerd in internetrecht waar hij zich al sinds 1993 mee bezighoudt. Hij werkt als partner bij juridisch adviesbureau ICTRecht. Zijn site Ius mentis is één van de meest uitgebreide sites van Nederland over internetrecht, techniek en intellectueel eigendom. Hij schreef twee boeken, De wet op internet en Security: Deskundig en praktisch juridisch advies.