Door Anoniem op 09-10-2024 om 06:24 uur: Door Anoniem op 08-10-2024 om 18:41 uur: Ja, bladiebla, bladiebla, en dan zijn we alweer vijf jaar verder.
Het is wel degelijk alle sluizen open, want zo is het voor een burger en zelfs voor de AP niet meer doenlijk om op te komen voor privacy. (...)
Als je mijn uitleg bladiebla vindt moet je eens kijken hoe AP het onder woorden brengt:
https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/uploads/imported/normuitleg_gerechtvaardigd_belang.pdfDaar zie je diezelfde drie stappen in die ik beschreef, namelijk 1. Gerechtvaardigd, 2. Noodzakelijkheid en 3. Afweging belangen. AP heeft er alleen nog veel meer bladibla voor nodig dan ik of die EU-rechter. Je kan die drie punten vinden als kopteksten in dat document, verspreid over meerdere pagina's. Onder het punt 1. Gerechtvaardigd zie je ze de uitleg geven die nu door het Hof onderuit is gehaald. De drietrapsraket op zich, het beoordelen op drie criteria, is dezelfde die het Hof in zijn uitspraak beschrijft.
De AVG zelf is veel beknopter:
de verwerking is noodzakelijk voor de behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke of van een derde, behalve wanneer de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene die tot bescherming van persoonsgegevens nopen, zwaarder wegen dan die belangen, met name wanneer de betrokkene een kind is.
Let op "noodzakelijk" en "behalve" als je die zin leest. Met "noodzakelijk" wordt bedoeld dat het niet op een minder ingrijpende manier lukt, met "behalve" wordt aangegeven dat het zelfs niet altijd mag als het noodzakelijk is voor dat op zich gerechtvaardigde belang. En daar worden de grondrechten en fundamentele vrijheden genoemd die al snel zwaarder wegen dan de op zich gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke.
Ik zou jouw uitleg zeker geen bladiebla noemen, want het is duidelijk dat je goed op de hoogte bent van de wets- en andere teksten hierover. Maar ik herken ook het gevoel van @Anoniem 08-10-2024 om 18:41 uur waarop jij reageert. Immers, door
1. de invoeging van een vage categorie "gerechtvaardigd belang" in de AVG (artikel 6 lid 1 onder f AVG);
2. de manier waarop de AVG geïnterpreteerd wordt door de rechterlijke macht; en
3. de manier waarop artikel 8, tweede lid EVRM genegeerd wordt door de rechterlijke macht
is er een soort juridische schemerzone gecreëerd die ruimte schept voor rechterlijke willekeur, waardoor rechtspolitieke en uiteindelijk politieke motieven doorslaggevend worden voor het toelaten van aantastingen van privacy.
Ad 1. Het concept van een
"gerechtvaardigd belang" staat op zich al op gespannen voet met het eveneens in de AVG opgenomen concept van "dataminimalisatie". Kennelijk is een "gerechtvaardigd belang" iets anders dan een noodzaak, en staat de AVG dus niet-noodzakelijke gegevensverwerking toe, ook zonder de toestemming van de persoon wiens persoonsgegevens worden verwerkt. Waarom? Dit is een vrijbrief voor willekeurige gegevensverwerking, en dus willekeurige aantasting van privacy.
In 2017-2018 werd mij door "deskundigen" ter geruststelling verteld dat "gerechtvaardigd belang", dus artikel 6 lid 1 onder f AVG, alleen als wettelijke grondslag zou worden gebruikt in zeer uitzonderlijke gevallen, namelijk als er door het feit dat geen van de andere vijf wettelijke grondslagen van toepassing waren, een apert onredelijke, schrijnende situatie zou ontstaan (een soort "veegbepaling" werd het genoemd).
Nou, waar ik toen al bang voor was, is bewaarheid geworden: die deskundigen hadden het bij het verkeerde eind, de toepassing van de wettelijke grondslag onder f is bijna meteen na inwerkingtreding van de AVG (25 mei 2018) enorm opgerekt. Weliswaar mogen overheden hier in hun hoedanigheid als bestuursorgaan geen gebruik van maken in hun relatie tot een betrokkene (een natuurlijke persoon van wie zij de persoonsgegevens willen verwerken), maar private organisaties zijn er in de afgelopen zes jaar mee weggerend en zijn tot op heden niet adequaat teruggefloten. Waar waren al die rechters in privacy-zaken in de tussentijd mee bezig? In ieder geval niet met het waarborgen van adequate bescherming van persoonsgegevens...
Ad 2. Bij de interpretatie van de AVG wordt er, m.i. ten onrechte, heel dubbel omgegaan met het begrip
"noodzaak". Er zijn twee soorten mogelijke noodzaken:
a) de
noodzaak voor het bereiken van een inhoudelijk doel, bijvoorbeeld de verwerking van de adresgegevens van belastingbetalers met als doel eerlijke belastingheffing, of de verwerking van de persoonsgegevens van een misdadiger die op heterdaad is betrapt (doel: vervolging, preventie), of de verwerking van de naam van iemand die bij een keukenbedrijf een nieuwe keuken bestelt (want dan is de investering van het bedrijf zo groot, dat de kosten verhaald moeten kunnen worden als de klant voorafgaand aan levering afhaakt zonder het hele bedrag aanbetaald te hebben).
b)
afgeleide noodzaken. Bijvoorbeeld de "noodzaak voor het uitvoeren van een overeenkomst" (artikel 6 lid 1 onder b AVG) of de "noodzaak voor het nastreven of realiseren van een gerechtvaardigd belang" (artikel 6 lid 1 onder f AVG). Hier doet zich het probleem voor dat als je de AVG
sec en letterlijk leest, er geen enkele limiet zit op de willekeurige doelen die private partijen zichzelf mogen stellen. Dus stel dat Nederlandse Spoorwegen (NS) zich ten doel stelt om, ter promotie van het openbaar vervoer, elk jaar ten minste tien personen in een capsule uit een kanon naar de maan te schieten, dan verbiedt de AVG dat niet. En als NS vervolgens zegt dat het, om voor dit doel geschikte OV-gebruikers te selecteren aan wie dit kan worden aangeboden, noodzakelijk voor NS is om de persoonsgegevens van alle OV-reizigers in Nederland te verwerken, dan staat er niets in de AVG wat NS op dat punt tegenhoudt, mits NS deze gegevensverwerking maar netjes in zijn algemene voorwaarden zet. Zodra een treinreiziger dan een vervoerbewijs koopt, stemt hij/zij dan in met deze "overeenkomst", en is er dus een wettelijke grondslag voor deze gegevensverwerking (art. 6 lid 1 onder b AVG).
Deze willekeur vereist wel dat artikel 8, lid 2 EVRM wordt genegeerd, want daarin wordt een inhoudelijke noodzaak geëist zoals hierboven beschreven onder a), namelijk "noodzakelijkheid in een democratische samenleving". Aan die soort noodzaak voldoet NS in het hierboven genoemde denkvoorbeeld
niet. Want in een democratische samenleving is het
niet noodzakelijk om per jaar tien OV-reizigers in een capsule naar de maan te schieten. Maar dit wordt genegeerd door Nederlandse rechters, die zeggen dat de AVG "geacht moet worden" in overeenstemming te zijn met het EVRM, en dat beslissingen van de AP op dit punt (bijv. de weigering om te onderzoeken of te handhaven) daarom niet rechtstreeks aan het EVRM hoeven te worden getoetst. De rechters houden zich hiermee dus niet aan hun eigen verplichting tot rechtstreekse toetsing, zoals verwoord in artikel 93 Grondwet.
Waarom doen zij dat niet? Ik vermoed: politieke en psychologische beïnvloeding, leidend tot een collectieve tunnelvisie waar zij niet uit gehaald wensen te worden. Plus, voor diegenen die wel enig bewustzijn hebben op dit punt, een gebrek aan moed.
Naast de weigering van Nederlandse rechters om de aan- of afwezigheid van een reële, inhoudelijke noodzaak doorslaggevend te laten zijn, is er nog een ander probleem met de interpretatie van de AVG dat zich vaak voordoet ten aanzien van de begrippen "noodzaak" of "gerechtvaardigd belang". Namelijk het probleem dat rechters vaak (onbewust-expres of wellicht zelfs opzettelijk) de begrippen "noodzakelijkheid" (of "gerechtvaardigd belang") en "proportionaliteit" door elkaar husselen en met elkaar verwarren. Telkens heb ik rechters horen zeggen dat een bepaalde gegevensverwerking "noodzakelijk" was mede
omdat deze (in hun ogen) "proportioneel" was. Dus als een rechter op subjectieve gronden vindt dat een bepaalde inbreuk op de privacy "proportioneel" is, dan wordt deze inbreuk daarmee in de ogen van diezelfde rechter ook wat meer "nodig" - althans zo valt tussen de regels te lezen in redeneringen achteraf in de motivering van rechterlijke uitspraken. Hiermee geven rechters zichzelf een vrijbrief om op subjectieve gronden niet alleen iets "proportioneel" te vinden, maar om het dan in ene moeite door ook "nodig" te vinden.
Dit doet niet alleen afbreuk aan de privacy-bescherming, maar ook afbreuk aan de kenbaarheid van het recht. De juridische schemerzone wordt zo groot gemaakt, dat rechtbanken een soort mysterieuze, politiek-getinte "orakels" worden.
Argumenten m.b.t. het ontbreken van subsidiariteit worden door Nederlandse rechters op een vergelijkbare manier weggewuifd in privacy-zaken. Hier valt te zien hoe politiek het
denken van Nederlandse rechters is geworden. Zij kneden hun eigen geest om tegemoet te kunnen komen aan wensen van machthebbers. Politiek denkende rechters kunnen echter niet tegelijk onafhankelijke rechters zijn. Want met rechterlijke "onafhankelijkheid" wordt in de eerste plaats gedoeld op onafhankelijkheid van de uitvoerende macht (de regering etc.), en daarnaast natuurlijk ook op onafhankelijkheid ten opzichte van criminelen en massaprotesten van het volk. Die onafhankelijkheid zie ik niet of nauwelijks bij Nederlandse rechters. Ze hebben vaak erg weinig ruggengraat of eergevoel. Ze willen graag meedoen met de macht, en erbij horen.
Een derde probleem is dat Nederlanders het vereiste van "technologieneutraliteit", zoals verwoord in overweging (15) van de AVG, negeren. Al voorafgaand aan de inwerkingtreding van de AVG hoorde ik de advocaat van een verwerkingsverantwoordelijke in een rechtszitting zeggen dat "digitalisering een gegeven is", als argument waarom een bepaalde oplossing die géén verwerking van persoonsgegevens vereiste, niet in beschouwing hoefde te worden genomen. Hiermee werd het subsidiariteitsbeginsel omzeild. Dit beginsel houdt in dat als hetzelfde doel ook met een minder grote inbreuk op de privacy kan worden bereikt, er moet worden gekozen voor de manier die de minste inbreuk op privacy oplevert. Dit strookt met het beginsel van dataminimalisatie. De AP en de rechters waren het kennelijk met deze omzeiling van het subsidiariteitsbeginsel eens, want zij negeerden alles wat daarover te berde werd gebracht door betrokkene. Op deze manier schuiven zij meteen ook het wettelijke vereiste van dataminimalisatie terzijde.
Ad 3. Het negeren van (de portee van)
artikel 8, tweede lid EVRM heb ik hierboven onder "Ad 2." al in context besproken.
Mijn
conclusie is dat de lobby die artikel 6 lid 1 onder f AVG ("gerechtvaardigd belang") in die wet gefietst heeft, alsmede de niet-integere interpretatie van de AVG door toonaangevende en andere rechters, tot een situatie heeft geleid waarin de privacy van personen niet beschermd wordt door het recht, maar alleen door de subjectieve "goodwill" van sommige bestuursorganen en rechters. Daarom heb ik enig begrip voor het standpunt van @Anoniem op 08-10-2024 om 08:41 uur dat jouw uitleg een vorm van "bladiebla" is. Jij verwijst naar teksten en allerlei tekstuele nuances. Dus naar theorie. Maar de kern van de zaak is dat die teksten niet verhinderen dat onze privacy in de praktijk grootschalig en onnodig wordt aangetast.
Misschien dat die EU-rechter nu probeert om dat op een enkel punt voor een deel een klein beetje te "repareren", omdat de wantoestand al te zichtbaar dreigt te worden (en er daardoor wellicht ook enig politiek draagvlak ontstaat voor wat kosmetische pleisters op de open wond, via de rechterlijke macht). Daar ben jij dan misschien blij over. Maar voor het grotere plaatje is dit tot dusverre marginaal, een druppel op een gloeiende plaat. Er zal véél en véél meer moeten gebeuren voordat burgers met recht enig vertrouwen zouden kunnen stellen in de manier waarop hun privacy theoretisch wordt beschermd.
M.J.