Heb jij een uitdagende vraag over beveiliging, recht en privacy, stel hem aan ICT-jurist Arnoud Engelfriet. Arnoud geeft elke week in een artikel antwoord op een interessante vraag. Vanwege het grote aantal inzendingen kunnen niet alle vragen beantwoord worden.

Vraag: Bij forensisch onderzoek wordt altijd eerst een forensische kopie van het digitale bewijsmateriaal gemaakt. Maar wat nu als de originele datadrager fysiek verloren is gegaan? Hoewel er vaak nog wel dingen terug te halen zijn, kan het goed zijn dat niet meer onomstotelijk te is bewijzen dat origineel en kopie 100% identiek zijn.

Antwoord: De term "bewijs" kennen we uit de wetenschap. Als iets bewezen is, dan is het zo. Daar kan geen twijfel over zijn; wie het wil verifiëren kan zijn gang gaan want een wetenschappelijke stelling moet falsifieerbaar zijn. Ik werd vroeger aan de TU doodgegooid met discussies over dat je van software kunt bewijzen dat deze foutloos is. Of dat kan, weet ik nog steeds niet, maar ik heb er wel een onbedwingbare neiging aan overgehouden om bij elke IT-gerelateerde kwestie te gaan zoeken naar foutjes, afwijkende situaties, uitzonderingen en bijzondere gevallen.

Het recht is echter geen wetenschap (maar een kunst) en hanteert dan ook niet die wetenschappelijke definitie. Iets bewijzen in het recht komt neer op de rechter mee laten gaan in jouw standpunt, meer niet. Hij moet er redelijkerwijs van overtuigd zijn dat je gelijk hebt.

Of nou ja, in het civiele recht – wat wij hier meestal bespreken. Dus wanneer is er sprake van een contract, wanneer is er schade aangericht, wie is aansprakelijk voor welke handeling, etcetera. In het strafrecht (foei je gaat de cel in als je dat doet) geldt een strengere regel: wettig en overtuigend bewijs. De rechter moet ervan overtuigd zijn dat de verdachte schuldig is, er mag geen redelijke twijfel meer zijn.

De wet eist nergens dat bewijs volgens de hoogste normen van forensisch onderzoek wordt geleverd. Bewijs wordt niet op voorhand uitgesloten omdat het elektronisch is of dat NFI normen niet gevolgd zijn. (Overigens is er geen NFI norm over onderzoek aan harde schijven.) De rechter bekijkt en beoordeelt wat hem wordt voorgelegd, en of het nu op een bierviltje staat of op een cd-rom zal hem in principe worst wezen.

Bij ICT-zaken zal het vrijwel altijd aankomen op verklaringen of rapporten van deskundigen. Die deskundige kan bijvoorbeeld een PC onderzoeken en op basis daarvan zijn conclusies trekken op basis waarvan de rechter zich kan laten overtuigen. Een naar forensische normen correct uitgevoerd onderzoek is niet eenvoudig van tafel te krijgen, en dat is natuurlijk een belangrijk stuk meerwaarde.

Maar het gaat bij bewijs niet alleen om de technische sporen. Minstens zo belangrijk is de vraag wat deze in context betekenen. Rechters kijken dan ook altijd naar zaken zoals: wat voor soort acties zijn er vanaf de pc of het netwerk in kwestie gepleegd, had de verdachte daar iets bij te winnen en past het bij wat we nog meer van de verdachte weten?

Zo riep een verdachte in een oplichtingszaak dat een hacker (ja sorry, zo noemen ze dat in de rechtspraak) vanaf zijn pc de betreffende spullen op Marktplaats.nl had aangeboden. Terecht gelooft de rechter daar geen bal van: waarom zou die hacker dat doen, laat staan onder vermelding van het bankrekeningnummer van de verdachte? En waarom stortte de verdachte het geld niet terug als hij niet zou weten waar dat vandaan kwam?

In een andere, m.i. bijzonder kwalijke zaak werden op een pc versleutelde kinderporno-bestanden aangetroffen. Het leek de rechtbank duidelijk dat hier geen derde bezig was geweest. Waarom zou die a) kinderporno uploaden naar die pc b) dat encrypten met een wachtwoord dat bestond uit sigarettenmerk en geboortejaar van de verdachte en dan c) het icoon van het encryptieprogramma (Privacy Master) op de desktop zetten waar de verdachte het meteen zou zien? Los van het feit dat geen sporen van computerinbraak waren aangetroffen. Het verweer dat het dan misschien de dertienjarige zoon(!) van de verdachte zou zijn geweest, werd eveneens niet aanvaard.

Afijn. Sorry, dit was even een stokpaardje waar ik wat over kwijt moest. Maar het is wel relevant voor het antwoord: in een geval waarin de bron verloren is, zal de rechter dus niet automatisch zeggen "sorry, het bewijs is onverifieerbaar en doet dus niet meer mee". Hij zal kijken naar de omstandigheden, de redenen voor vernietiging, de zorgvuldigheid van het onderzoek, de reputatie van de onderzoeker en hoe het bewijs past in het overige bewijs dat is overlegd.

Arnoud Engelfriet is ICT-jurist, gespecialiseerd in internetrecht waar hij zich al sinds 1993 mee bezighoudt. Hij werkt als partner bij juridisch adviesbureau ICTRecht. Zijn site Ius mentis is één van de meest uitgebreide sites van Nederland over internetrecht, techniek en intellectueel eigendom. Hij schreef twee boeken, De wet op internet en Security: Deskundig en praktisch juridisch advies.