image

Waar ligt de bewijslast bij een onderzoek naar herkomst van middelen?

woensdag 14 augustus 2024, 10:10 door Arnoud Engelfriet, 10 reacties

Heb jij een interessante vraag op het snijvlak van privacy, cybersecurity en recht? Stuur je vraag naar juridischevraag@security.nl. Elke week geeft ict-jurist Arnoud Engelfriet in deze rubriek antwoord.

Juridische vraag: Bij een onderzoek naar herkomst van middelen bij een Nederlandse cryptobeurs kon ik gelukkig bewijs vinden in een toevallig gevonden back-up uit 2015. De Belastingdienst had alleen de gegevens van de afgelopen 7 jaar, en de bank kon maar vijf jaar teruggaan. Bovendien zijn bankafschriften alleen niet genoeg als bewijs, volgens die beurs. Hoe zit dat wettelijk, zijn legale investeringen van 7 jaar oud ineens zwart tenzij je kunt bewijzen dat ze wit zijn?

Antwoord: Dit soort onderzoeken zijn inderdaad wettelijk verplicht (Wwft), al is de exacte scope en diepgang nog onderwerp van veel discussie. De kern is dat men geld verkregen uit misdrijven (witwassen) maar ook geld waarover geen belasting is betaald (grijs geld) wil kunnen opsporen, en deze schone taak bij banken en cryptobeurzen heeft gelegd.

De bewijslast bij dit soort zaken ligt bij de bezitter van het geld. Die moet kunnen aantonen dat het geld legaal verkregen is. Althans, in de praktijk. Op papier moet het OM of de Belastingdienst natuurlijk hardmaken dat sprake is van fraude, belastingontduiking of witwassen. Maar heel vaak komt dat neer op aantonen dat de oorsprong niet evident legaal is en een aanwijzing dat er iets schimmigs rondom de bezitter hangt. Daarna komt de bal bij de bezitter te liggen: waar komt het geld dan wél vandaan?

De juridische rechtvaardiging hiervoor is dat jij in principe eenvoudig kunt zeggen waar je geld vandaan komt. Je krijgt immers zelden geld zonder dat jij weet waarom of van wie. En het OM kan moeilijk aan een sok met bankbiljetten zien of dat uit "enig misdrijf" afkomstig is.

Deze harde regel komt in ieder geval zo terug bij hoe banken en cryptobeurzen handhaven. Bij 'oud geld' kan het inderdaad zijn dat je dan in bewijsnood komt, want wie weet er nog hoe hij in 2015 een bitcoin had verkregen? (Ik heb zelf ooit in 2013 een bitcoin gemined puur om te kijken of ik het kon, maar ik zou niet weten hoe ik dat bezit had bewijzen.)

Arnoud Engelfriet is Ict-jurist, gespecialiseerd in internetrecht waar hij zich al sinds 1993 mee bezighoudt. Hij werkt als partner bij juridisch adviesbureau ICTRecht. Zijn site Ius mentis is één van de meest uitgebreide sites van Nederland over internetrecht, techniek en intellectueel eigendom. Hij schreef twee boeken, De wet op internet en Security: Deskundig en praktisch juridisch advies.

Reacties (10)
Vandaag, 10:58 door _R0N_
Tot hoe ver terug moet je bewijslast hebben van "oud" geld?
Ik heb ook nog verschillende crypto ooit zelf gemined maar daar heb ik natuurlijk allang geen bewijs meer van.
Vandaag, 11:05 door Anoniem
In hoeverre (juridisch) heb je de plicht voor bewijslast? en dan vnl. en hoeverre gaat een rechter mee met jou (bvb. je verdoet aan een bewaarplicht van 7 jaar) om alsnog een aanklager in het gelijk te stellen bij zaken voorgaande aan een bewaarplicht periode? Het lijkt mij sterk dat dit voor eeuwig is.
Vandaag, 11:51 door Anoniem
De bewijslast bij dit soort zaken ligt bij de bezitter van het geld. Die moet kunnen aantonen dat het geld legaal verkregen is. Althans, in de praktijk. Op papier moet het OM of de Belastingdienst natuurlijk hardmaken dat sprake is van fraude, belastingontduiking of witwassen. Maar heel vaak komt dat neer op aantonen dat de oorsprong niet evident legaal is en een aanwijzing dat er iets schimmigs rondom de bezitter hangt. Daarna komt de bal bij de bezitter te liggen: waar komt het geld dan wél vandaan?

Dit heeft natuurlijk niets te maken met recht. In een rechtsstaat ligt de bewijslast dat er sprake is van fraude etc. bij degene die dat aan wil tonen (OM of Belastingdienst), niet alleen op papier, maar ook in het echt.

Een wet die alleen op papier geldt, maar niet in het echt, is geen wet.

Gaat de politie straks ook zeggen: "Jij woont in de buurt van dat huis waar ingebroken is, bewijs maar eens dat je het niet gedaan hebt, je was daar in de buurt."

Maar ja, overheid trekt zich tegenwoordig weinig meer aan van de wet. Rechters gaan daarin mee, die hebben ook niet meer zoveel met de wet.
Vandaag, 11:56 door Anoniem
Het probleem is ook dat door de jaren heen cryptoplatformen of wallets verdwijnen. Dus dan boek je het over naar nieuwe opties en soms opgesplitst in meer delen omdat de koers sterk gestegen is.

Voorheen was er geen belangstelling door belastingdienst en banken dus veel mensen uit de begin tijd zullen amper documentatie hebben.

Ik had ze verdiend in 2016 met bug bounties. Gelukkig nog wat documentatie van bewaard want vorig jaar mocht ik een KYC onderzoek van de Rabobank ondergaan... Uiteraard nooit eennuitkomst gehoord, de rekening bestaat nog.
Vandaag, 12:23 door Anoniem
Met het advies van de rijksoverheid, weliswaar voor financiële gegevens voor de belastingdienst, zou ik zeggen dat 5 jaar een redelijke termijn is voor dit soort onderzoeken. Denk dat met dit advies veel burgers hun financiële gegevens niet langer zullen bewaren dan 5 jaar en het daarmee niet mogelijk is, met dit advies van de rijksoverheid, om te bewijzen waar het geld vandaan is gekomen.

Bron: https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/inkomstenbelasting/vraag-en-antwoord/hoe-lang-moet-ik-mijn-financiele-administratie-bewaren
Vandaag, 12:52 door Reinder
Arnoud,

Hoe sterk is "Die 10.000 euro komt van twee antieke Delfts blauwe tegeltjes die ik gekregen had van mijn oma en heb verkocht op een beurs", of als moderner alternatief "een paar zeldzame Magic The Gathering kaartjes"?

Ik neem aan dat je op een verzamelbeurs gewoon voor contant geld een verzamelobject mag verkopen aan een andere particulier zonder dat je daarvoor een sluitende administratie moet bijhouden.
Vandaag, 13:39 door Anoniem
Door Anoniem:
De bewijslast bij dit soort zaken ligt bij de bezitter van het geld. Die moet kunnen aantonen dat het geld legaal verkregen is. Althans, in de praktijk. Op papier moet het OM of de Belastingdienst natuurlijk hardmaken dat sprake is van fraude, belastingontduiking of witwassen. Maar heel vaak komt dat neer op aantonen dat de oorsprong niet evident legaal is en een aanwijzing dat er iets schimmigs rondom de bezitter hangt. Daarna komt de bal bij de bezitter te liggen: waar komt het geld dan wél vandaan?

Dit heeft natuurlijk niets te maken met recht. In een rechtsstaat ligt de bewijslast dat er sprake is van fraude etc. bij degene die dat aan wil tonen (OM of Belastingdienst), niet alleen op papier, maar ook in het echt.

Een wet die alleen op papier geldt, maar niet in het echt, is geen wet.

Gaat de politie straks ook zeggen: "Jij woont in de buurt van dat huis waar ingebroken is, bewijs maar eens dat je het niet gedaan hebt, je was daar in de buurt."
Dat hangt ervan af of er "iets schimmigs om je heen hangt". In te vullen met de subjectieve beleving van een politieagent. "Schimmigheid" staat weliswaar niet als strafbaar feit in het wetboek van strafrecht, maar daar valt wel een mouw aan te passen.
Maar ja, overheid trekt zich tegenwoordig weinig meer aan van de wet. Rechters gaan daarin mee, die hebben ook niet meer zoveel met de wet.
Vroeger hadden we de onschuldpresumptie. Die tijd is voorbij. Gelukkig zijn er alternatieven: marteling (Guantanamo en rendition, tegen terroristen), haatzaaien, publieke veroordeling en cancelen (tegen wappies, genderkritiese akeligerds en iedereen die ooit een beetje dom is geweest), heksenproces (tegen heksen), de "Assange-behandeling" (tegen journalisten en klokkenluiders), smaadproces (tussen Johnny Depp en Amber Heard of tussen Wagatha-voetbalvrouwen, dat de beste moge winnen!). Gaat lekker zo!
Vandaag, 14:12 door Anoniem
Door Reinder: Arnoud,

Hoe sterk is "Die 10.000 euro komt van twee antieke Delfts blauwe tegeltjes die ik gekregen had van mijn oma en heb verkocht op een beurs", of als moderner alternatief "een paar zeldzame Magic The Gathering kaartjes"?

Ik neem aan dat je op een verzamelbeurs gewoon voor contant geld een verzamelobject mag verkopen aan een andere particulier zonder dat je daarvoor een sluitende administratie moet bijhouden.

Er zijn m.i. twee situaties :

Een werkelijk onderzoek en eventueel vervolging door de belastingdienst , waarbij de BD inderdaad moet _bewijzen_ dat bezit zwart is .

En het verkrijgen van diensten door instellingen die op basis van Wft "goed genoeg" hun klanten moeten controleren.
In dat geval moet jij 'aannemelijk genoeg' bewijzen aan de instelling (bank, crypto beurs, notaris) dat je bezit legaal is.

Hier is het de instelling die als belang heeft om niet 'medeplichtig' te zijn , en wat jij zegt moet "goed genoeg" zijn dat, mocht het toch fout geld zijn - ze voldaan hebben aan hun onderzoeksplicht .
10K is feitelijk klein bier, en ik gok dat er niet eens naar gevraagd wordt, of dat een antwoord als 'tegeltjes van oma' best voldoet . Voor een bedrag van 10K . Ik heb m'n auto verkocht en geen nieuwe genomen kan ook.

Maar stel, ben je bent 28 en hebt 4 ton die je naar crypto's wilt schuiven . En je verhaal is alleen "ik heb een beetje gehandeld en dat liep wel goed" , ja, dat bezit heb ik al vijf jaar, en verder terug gaan de afschriften niet.
Dan zal de beurs, bank of notaris waarschijnlijk tegenstribbelen om jou als klant te accepteren.
Vandaag, 14:13 door Anoniem
Volgens mij is de herkomst van mijn cash volkomen duidelijk. Want er staat een handtekening op van de centrale bank die het uitgegeven heeft. Ga het dan daar aan die vent van die handtekening maar vragen.

Verder bewaar ik echt geen bonnetjes thuis. Het biljet is het bonnetje zelf al. Banken vertrouw ik niet meer, vooral omdat ze zèlf zo goed hun best doen om te laten weten dat ze niet te vertrouwen zijn. Dus minimale saldi aanhouden en mijn geldautomaat staat thuis. Zit niet eens een pincode op.

Technisch plegen we er belastingfraude mee ook. Want we zijn niet getrouwd, hebben geen partnerovereenkomst of zo. Maar als eentje van ons bijvoorbeeld nieuwe sokken wil kopen, of nieuwe tanden, dan gaat het gewoon van het stapeltje. Van wie het was, geen idee. Wel een fijn idee dat je bij het winkelen niet voor joker kan komen te staan met een geblokkeerde kaart. Maar op zich, als je juridisch niet als gezin geregistreerd staat dan is geld van de ene naar de andere feitelijk belastbaar. We weten zelf de herkomst ook niet meer, dus hoe los je dat dan op.
Vandaag, 16:11 door EersteEnigeEchte M.J. - EEEMJ - Bijgewerkt: Vandaag, 16:50
Door Anoniem op 14-08-2024 om 14:12 uur: Er zijn m.i. twee situaties :

Een werkelijk onderzoek en eventueel vervolging door de belastingdienst , waarbij de BD inderdaad moet _bewijzen_ dat bezit zwart is .

En het verkrijgen van diensten door instellingen die op basis van Wft "goed genoeg" hun klanten moeten controleren.
In dat geval moet jij 'aannemelijk genoeg' bewijzen aan de instelling (bank, crypto beurs, notaris) dat je bezit legaal is.

Het probleem van een aantasting van grondrechten ontstaat wanneer de diensten van zulke instellingen beschouwd moeten worden als "vitale" of "essentiële" diensten die mensen nodig hebben om deel te kunnen nemen aan de samenleving. Zonder bankrekening kunnen mensen in de Nederlandse samenleving bijvoorbeeld niet meer meedoen. Als een bank zegt: wij weigeren jou de mogelijkheid bij ons een bankrekening te openen omdat wij er niet zeker genoeg van zijn dat jouw bezit (volledig) legaal is, dan heeft dat in de praktijk een punitief effect (een straffend effect) op die persoon en op diens leven.

In een rechtsstaat mogen essentiële diensten daarom niet aan een burger geweigerd worden zonder bewijs dat die burger de wet heeft overtreden - en ook dan nog moet er nog sprake zijn van proportionaliteit in de maatregelen die worden getroffen.

Vergelijk het met een gevangenisdirectie die tegen een gevangene zegt: "Wij zijn er niet voldoende van overtuigd dat jij je in onze gevangenis netjes gedraagt, en daarom krijg jij voorlopig, voor onbepaalde tijd, van ons geen drinkwater meer."

Dat zouden wij terecht onaanvaardbaar vinden. Maar de logica die overheid en banken volgen, en die ze met de Wft (Wet op het financieel toezicht) en anti-witwasregelgeving van de EU ook menen gelegaliseerd te hebben, is in wezen dezelfde.

Op Wikipedia (https://nl.wikipedia.org/wiki/Witwassen) lees ik onder het kopje "Rode vlaggen" een lijst van zaken die de facto als verdacht worden aangemerkt:

Zakelijk dienstverlenend personeel wordt getraind indicators te herkennen dat er wellicht witwassen in het spel is, de zogenaamde rode vlaggen. Veelgenoemde voorbeelden zijn:

- Een onnodig dure of gecompliceerde transactie die niet in verhouding staat tot het beoogde doel;
- Onwilligheid bij de klant tot het verstrekken van informatie;
- Het uitoefenen van druk om de dienstverlener tot spoed of het negeren van KYC aan te zetten. Een veelgehoorde redenering is ´doe nou eerst die transactie, dan krijg je achteraf die gegevens van mij´;
- Het is onduidelijk wie er controle en economisch voordeel hebben bij de transactie (UBO);
- De transactie gaat via een land dat als hoog risico is aangemerkt, of de onderliggende activiteit wordt als riskant aangemerkt (seksbusiness, wapens, horeca, onroerend goed);
- Er is betrokkenheid van een gesanctioneerd persoon;
- Een plotselinge verandering in de activiteiten van de klant of het volume, of een of meerdere abnormale betalingen;
- Grote hoeveelheden contant geld of een vermoeden dat de hoeveelheid wordt gecamoufleerd door te smurfen;
- De transactie is niet consistent met de normale bedrijfsactiviteiten van de sponsor of UBO.

Dit zijn, precies zoals het in Wikipedia wordt aangeduidt, indicatoren dat er wellicht witwassen in het spel is. Sommige van die indicatoren zijn op zichzelf uitermate zwak. Bijvoorbeeld: "onwilligheid bij de klant tot het verstrekken van informatie". Misschien wil een klant bepaalde informatie wel gewoon privé houden, om volstrekt legitieme redenen.

"Een vermoeden dat de hoeveelheid [geld] wordt gecamoufleerd door te smurfen" is strikt genomen niet eens een indicator, maar alleen... een subjectief vermoeden.

En dan heb ik het nog niet eens over "vermoedens" die in opdracht van een bank door "AI" kunnen worden gegenereerd - zonder dat zelfs maar één bankmedewerker weet of begrijpt op welke gronden de betreffende AI-bot aan een klant een "code geel" of een "code oranje" toekent. Zie bijv. ook de discussie in de reacties onder: https://www.security.nl/posting/852709/ (poll van Security.nl over AI in de rechtspraak) en onder: https://www.security.nl/posting/852488/Gelderse+kantonrechter+gebruikt+ChatGPT+in+vonnis+over+zonnepanelen.

Op basis van dergelijke indicatoren of vermoedens mag een instelling (nogmaals: in een rechtsstaat waar grondrechten van natuurlijke personen worden gerespecteerd) geen essentiële dienstverlening aan burgers weigeren. Dat mag pas als er bewijs is van malversaties. Met andere woorden: het moet voor burgers mogelijk blijven om, zolang er geen bewijs is van een misdrijf, een bankrekening aan te houden en die te gebruiken voor transacties die nodig zijn voor hun levensonderhoud - inclusief zakelijke transacties als ze een eigen bedrijf hebben of door een bedrijf gemachtigd zijn.

Hier is het de instelling die als belang heeft om niet 'medeplichtig' te zijn , en wat jij zegt moet "goed genoeg" zijn dat, mocht het toch fout geld zijn - ze voldaan hebben aan hun onderzoeksplicht.

De onderzoeksplicht van banken gaat in een rechtsstaat niet boven de grondrechten van burgers, en ook niet boven de eis van een rechtmatige, niet-discriminerende omgang door instellingen met burgers. Een bank kan wel denken: "Uit statistieken blijkt dat in Nederland een hoger percentage van mensen met een bepaalde huidskleur malversaties pleegt ten opzichte van het malverserende percentage van mensen met een bepaalde andere huidskleur." Dat mag echter niet leiden tot, of bijdragen aan, beslissingen om dienstverlening aan mensen met een bepaalde huidskleur te onthouden, terwijl die dienstverlening in gelijke omstandigheden aan iemand met een andere huidskleur wèl zou worden verleend.

In datzelfde Wikipedia-artikel wordt een aantal maatregelen genoemd die op gespannen voet kunnen komen te staan met het respecteren van de grondrechten van burgers:

- Het toepassen van Customer Due Diligence (know your customer, KYC), waarbij klanten en hun aandeelhouders (met name de uiteindelijk economisch belanghebbende) gescreend worden. KYC kan zich op witwasrisico richten maar wordt vaak door dienstverleners gebruikt om ook andere risico´s in kaart te brengen. Dit betreft vaak screenen op gesanctioneerde landen en personen, maar een instelling kan ook screenen op belangenconflicten of wanbetalingsrisico.
- Het categoriseren van klanten naar risico
- Het niet accepteren van verdachte of te riskante aankomende klanten
- Het monitoren van klantgerelateerd risico

Dergelijke maatregelen kunnen ertoe leiden dat een bank meent te mogen en zelfs te "moeten" binnendringen in het privé-leven van klanten, bijvoorbeeld door zich te gaan verdiepen in hun gezinssamenstelling en persoonlijke relaties. Heeft de klant een vriendin, woonachtig op de Britse Maagdeneilanden (een belastingparadijs), dan wordt dat misschien verdacht gevonden. Als er gevraagd wordt naar persoonlijke relaties en de klant weigert te zeggen wat zijn of haar huwelijkse staat is, dan kan dat ook weer verdacht worden gevonden ("risico-indicator").

In Nederland mag een werkgever bij een sollicitatie niet van een vrouw eisen dat zij vertelt of ze wel of niet zwanger is. Maar een bank lijkt tegenwoordig, met een beroep op KYC, wel van klanten te mogen eisen dat ze van alles over hun persoonlijke privé-omstandigheden vertellen en dit laten registreren in een data-systeem waaruit de bank gegevens deelt met de overheid, zonder dat de klant enige controle heeft wat er wel en niet wordt gedeeld.

Dit past niet bij een rechtsstaat.

10K is feitelijk klein bier, en ik gok dat er niet eens naar gevraagd wordt, of dat een antwoord als 'tegeltjes van oma' best voldoet . Voor een bedrag van 10K . Ik heb m'n auto verkocht en geen nieuwe genomen kan ook.

Dan ben jij kennelijk niet bekend met hoe bijvoorbeeld gemeentelijke instellingen omgaan met uitkeringsgerechtigden. Dan is 10k beslist geen klein bier.

Maar stel, ben je bent 28 en hebt 4 ton die je naar crypto's wilt schuiven . En je verhaal is alleen "ik heb een beetje gehandeld en dat liep wel goed" , ja, dat bezit heb ik al vijf jaar, en verder terug gaan de afschriften niet.
Dan zal de beurs, bank of notaris waarschijnlijk tegenstribbelen om jou als klant te accepteren.

"Tegenstribbelen" is een vaag, ontwijkend woord. Het gaat erom of een beurs, bank of notaris dan mag weigeren om diensten voor je te verrichten.

Stel bijvoorbeeld je wilt een huis kopen en je vraagt om een hypotheek. Mag de bank zo'n hypotheek dan weigeren vanwege "indicatoren" of "vermoedens"? Mag de bank dan bijvoorbeeld aan jou hogere eisen van "kredietwaardigheid" stellen dan aan andere klanten bij wie de bank niet zulke "vermoedens" krijgt - of zou dat discriminatie zijn?

Als zo'n instelling wantrouwend is, dan mag die instelling een tip geven aan bevoegde opsporingsautoriteiten (bijv. een inspectie), en die autoriteiten kunnen dan beslissen of ze een onderzoek gaan instellen of niet. Als ze een onderzoek instellen, dan zullen ze ofwel moeten bewijzen dat de onderzochte persoon betrokken is bij een overtreding of misdrijf, ofwel het onderzoek moet zonder consequenties blijven voor de rechtspositie van die persoon, en ook voor diens mogelijkheden om legaal in zijn of haar levensonderhoud te voorzien en te genieten van zijn of haar privé-leven.

Dat is hoe het in een rechtsstaat zou toegaan.

Als het om bewijsvoering gaat, dan is er nog de vraag wat er telt als bewijs. In het Engels bestaat de term "circumstantial evidence", te vertalen als "indirect bewijs". In het Duits wordt het geloof ik "Indiz" genoemd, in het Frans "présomption", te weten een "faisceau d'éléments ou d'indices".

Het feit dat een ervaren lezer van Tarot-kaarten overtuigd is van iemands schuld, omdat alle kaarten (en nog wel onafhankelijk van elkaar!) daarop wijzen, telt niet als indirect bewijs. In de bekende zaak-Lucia de Berk (waarin de verpleegkundige ten onrechte tot levenslang werd veroordeeld voor moord) werd duidelijk hoe rechters ook met zg. "statistisch (indirect) bewijs" de mist in kunnen gaan, als ze eenmaal op deels subjectieve gronden op een bepaald spoor zitten. Ook in de Toeslagenaffaire werden mensen op grond van indirect (deels via computers gegenereerd) bewijs de facto gestraft voor zogenoemde "fraude" die ze niet hadden gepleegd.

M.J.
Reageren
Ondersteunde bbcodes
Bold: [b]bold text[/b]
Italic: [i]italic text[/i]
Underline: [u]underlined text[/u]
Quote: [quote]quoted text[/quote]
URL: [url]https://www.security.nl[/url]
Config: [config]config text[/config]
Code: [code]code text[/code]

Je bent niet en reageert "Anoniem". Dit betekent dat Security.NL geen accountgegevens (e-mailadres en alias) opslaat voor deze reactie. Je reactie wordt niet direct geplaatst maar eerst gemodereerd. Als je nog geen account hebt kun je hier direct een account aanmaken. Wanneer je Anoniem reageert moet je altijd een captchacode opgeven.