Rechterlijke minachting voor de wetIn reactie op een eerder bericht over deze zaak op 19 oktober 2023 (
https://www.security.nl/posting/815003/OM+eist+taakstraf+voor+deepfakevideo%3A+eeuwige+inbreuk+op+privacy+slachtoffer) heb ik toen de verwachting uitgesproken dat alleen artikel 139h Sr een aanknopingspunt biedt om dergelijke deepfakes met de wet in de hand tegen te gaan. Die verwachting van mij is uitgekomen, de rechter verwijst naar dit onderdeel van het Wetboek van Strafrecht.
De manier waarop de rechter dat doet, getuigt voor een deel van slordig wensdenken dat de vrijheid van meningsuiting en de eerbiediging van de privésfeer aantast. Ik zal dit hieronder uitleggen aan de hand van cruciale passages in de uitspraak (met dank aan Security.nl voor de link).
Het gaat eigenlijk om drie vragen waarop de rechter antwoord geeft. Ik zal telkens de rechterlijke uitspraak (
https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2023:6923) citeren en vervolgens commentaar leveren. De nummering is afkomstig uit de rechterlijke uitspraak.
-- Is er spake van een seksuele afbeelding? --3.3.8 (...) Naar het oordeel van de rechtbank kan ook seksueel beeldmateriaal in de vorm van een deepfake-afbeeldingen onder dit te beschermen belang vallen, mits het beeldmateriaal in kwestie zodanig echt lijkt dat het op het eerste gezicht niet duidelijk is dat het gaat om beelden die gemanipuleerd zijn. Het gaat er in dat geval om dat bij de gemiddelde, redelijk denkende mens die onbevangen (en dus zonder vooraf aanwezige wetenschap van het feit dat het gaat om een deepfake) naar het beeldmateriaal kijkt, op het eerste gezicht redelijkerwijs de overtuiging kan bestaan dat de daarop afgebeelde persoon daadwerkelijk ook die persoon is. Het mag in zo’n geval voor de afgebeelde persoon duidelijk zijn dat de beelden niet echt zijn, voor de buitenwereld is dit niet noodzakelijkerwijs het geval. (...)
3.3.9 Concluderend is de rechtbank van oordeel dat deepfake seksueel beeldmateriaal als omschreven in overweging 3.3.8 gekwalificeerd kan worden als een afbeelding van seksuele aard als bedoeld in artikel 139h Sr.
Ik ben het ermee eens dat er sprake is van een afbeelding van seksuele aard die betrekking heeft op presentatrice Welmoed Sijtsma. Maar de rechter haalt hier volstrekt onnodig het criterium bij dat het beeldmateriaal op het eerste gezicht echt moet lijken. Dat is geen juist criterium. Ook als een afbeelding van het hoofd of van het gezicht van de presentatrice wordt geplakt op bepaalde naakten van Picasso, Klimt of Sir Lawrence Alma-Tadema (bijv. het erotiserende liggend bijna-naakt getiteld
In the Tepidarium, 1881), dan is het even goed een afbeelding van seksuele of althans erotische aard. En trouwens ook als het wordt geplakt op officiële video-opnames van bepaalde zeer seksualiserende optredens van Madonna, Christina Aguilera of Taylor Swift.
Door het concept "seksuele aard" te verwarren met "niet te onderscheiden van echt" geeft de rechter blijk van een primitieve, plat-letterlijke opvatting van seksualiteit, die bovendien niet consequent wordt doorgevoerd. Stel bijvoorbeeld dat het hoofd van Welmoed Sijtsma wordt geplakt op de steel van een egale, roze afbeelding van een gitaar, waarbij op het klankgat van diezelfde gitaar de afbeelding van een willekeurig, naamloos vrouwelijk geslachtsorgaan wordt geplakt. Volgens de plat-letterlijke opvatting zou hier dan ook sprake zijn van "een afbeelding van seksuele aard", hoewel ik niet zo snel zou weten wie daar opgewonden van zou raken.
Dit wijst erop dat wat de rechter eigenlijk bedoelt met de term "van seksuele aard", iets heel anders is, namelijk: "waar mensen (en mogelijk de rechters zelf) waarschijnlijk opgewonden van raken". Dat is echter uitermate subjectief. Zelf heb ik bijvoorbeeld afbeeldingen van personen in nette zwemkleding gezien die ik veel opwindender vond dan bepaalde andere afbeeldingen of video's van geheel naakte personen die ook nog eens seksuele handelingen pleegden.
Eén van de meest opwindende afbeeldingen van seksuele aard die ik ken, is de Venus van Botticelli. Ook hier werd in ieder geval het gezicht van een bestaande vrouw gebruikt:
The model painted as Venus is Simonetta Cattaneo Vespucci. She was a noblewoman from Genoa or perhaps, as many people like to believe in – to underline the names coincidence – from Porto Venere (Venus Harbour). Simonetta arrived in Florence together with her young husband – a distant cousin of Amerigo Vespucci – just in the period in which Lorenzo the Magnificent and his brother Giuliano, of the Medici family rose to the power. The couple joined the court life, and Simonetta’s beauty became legendary in Florence. It seems that Giuliano and Botticelli himself fell in love with her.
Bron:
https://www.virtualuffizi.com/botticelli%E2%80%99s-venus-and-some-love-stories.htmlZouden wij Botticelli, als hij zijn werk zonder toestemming van Simonetta anno 2023 in Nederland zou
vervaardigen, strafbaar moeten stellen onder verwijzing naar art. 139h Sr.? Nee, zo diep willen wij natuurlijk niet zinken. Het is kunst, en dan mag je je laten
inspireren. Dat is wat de maker van de deepfake van Welmoed Sijtsma aanvankelijk ook heeft gedaan. Dat zijn technische middelen enerzijds beperkter en anderzijds uitgebreider waren dan die van Botticelli, maakt dat niet anders.
De rechters beginnen dus al met het maken van fundamentele denkfouten, namelijk het stichten van verwarring, of althans het verzuim onderscheid te maken tussen maar liefst vier verschillende dingen: "seksualiteit", "echtheid", "de zichtbaarheid van geslachtsdelen" en "opwindendheid". Als je al zo slordig begint, kun je niet met goed recht iemand veroordelen.
-- Wanneer is het vervaardigen van een seksuele afbeelding wederrechtelijk? --3.3.12 Uit de aangifte volgt dat er sprake is van wederrechtelijkheid. Aangeefster heeft verdachte immers geen toestemming gegeven om van haar een deepfake pornovideo te maken. (...)
3.3.13 De door verdachte gemaakte deepfake pornovideo van aangeefster kan naar het oordeel van de rechtbank daarom aangemerkt worden als een afbeelding van seksuele aard van een persoon. De door verdachte op de video geplaatste tekst dat het gaat om een deepfake maakt dat niet anders. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de strafbaarheid van de gedraging ligt in de vervaardiging van het seksuele beeldmateriaal zelf. Ook als verdachte de deepfake pornovideo op zijn eigen computer had laten staan, dan zou dit nog steeds een strafbaar feit als bedoeld in artikel 139h lid 1 onder a Sr hebben opgeleverd. In die zin maakt het dan ook niet uit of in de video wel of niet wordt vermeld dat om een deepfake gaat.
Hier geven de rechters opnieuw blijk van slordigheid. Ze stellen hier "het ontbreken van toestemming" ten onrechte gelijk aan "wederrechtelijkheid." Maar als ik op straat een foto maak van voorbijgangers, dan is het weliswaar beleefd om ze daarvoor toestemming te vragen (wat ik zelf ook zeker zou doen), maar het is niet verplicht. Het gebeurt immers in de openbare ruimte. Bovendien ging het in de casus van de presentatrice ook nog eens om beelden die met haar uitdrukkelijke toestemming op internet waren geplaatst.
Kennelijk zijn de rechters echter van mening dat iemand voor
sommige zaken, zoals het maken(!!) van een deepfake pornovideo, wèl toestemming moet vragen, zelfs als die iemand dat in de beslotenheid van zijn eigen woning doet met van het internet geplukte, publieke beelden. Dat staat echter nergens in de wet. Dit hebben de rechters helemaal zelf erbij gefantaseerd, omdat ze kennelijk niet alleen het verspreiden, maar ook het vervaardigen op zichzelf van deepfake pornovideo's onwenselijk vinden. Wat we hier zien, is dat rechters hun eigen persoonlijke, subjectieve voorkeuren boven de wet stellen, en ook nog eens menen die persoonlijke voorkeuren dwingend te kunnen opleggen in de slaapkamer van een ander.
Dit maken de rechters vervolgens nog eens expliciet. Ik citeer opnieuw:
"Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de strafbaarheid van de gedraging ligt in de vervaardiging van het seksuele beeldmateriaal zelf. Ook als verdachte de deepfake pornovideo op zijn eigen computer had laten staan, dan zou dit nog steeds een strafbaar feit als bedoeld in artikel 139h lid 1 onder a Sr hebben opgeleverd." Met deze opvatting schenden de rechters, zodra die opvatting rechtens leidt tot enige vorm van bestraffing, de privésfeer van de maker van de deepfake. Dit is vergelijkbaar met het strafbaar stellen van bepaalde gedachten. Het is in strijd met elementaire mensenrechten en een heilloze weg.
Binnen de privésfeer moet iedereen kunnen denken wat hij wil en afbeelden wat hij wil. Als ik in mijn privésfeer een fotomontage maak van - zeg - een minister van Volksgezondheid die in kennelijke staat van opwinding uit een drol omhoog rijst (een variatie op de Venus van Botticelli), dan moet ik daar vrij in zijn.
Zoals ik in mijn reactie op het artikel op 19 oktober al zei, het Wetboek van Strafrecht geeft met de strafbaarstelling van het wederrechtelijk vervaardigen van juist "een afbeelding van seksuele aard" (anders dan bijvoorbeeld het vervaardigen van een afbeelding "van gewelddadige aard") blijk van een benepen, preutse, negentiende eeuwse angst voor seksualiteit.
Maar nu halen de rechters een truc uit. Ze fantaseren dat ELK vervaardigen van een afbeelding van seksuele aard die "echt" lijkt, daarmee meteen ook "wederrechtelijk" zou zijn, ook als dit binnen de privésfeer van de maker gebeurt. Dat staat echter nergens in de wet, en er blijkt ook nergens uit dat dit de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest.
Er is hier derhalve sprake van een rechterlijke dwaling in de vorm van preuts rechterlijk wensdenken, waarbij rechters hun preutse normen dwingend willen opleggen in de slaapkamer van anderen.
Vervolgens raak ik in de war. De rechters zeggen dat de maker van de deepfake er een "tekst" op heeft aangebracht die aangeeft dat er sprake is van een deepfake. Maar hoe kan er in dat geval nog sprake zijn van een video die
"zodanig echt lijkt dat het op het eerste gezicht niet duidelijk is dat het gaat om beelden die gemanipuleerd zijn", zoals de rechters eerder onder 3.3.8 (zie hierboven geciteerde passage) betoogden? Dit is tegenstrijdig.
Als er onder een krantenartikel een mededeling staat: "Om privacy-redenen hebben wij de namen van de geïnterviewden veranderd", dan worden lezers geacht te begrijpen dat genoemde "Piet" niet Piet is, maar iemand anders. De mededeling maakt dan deel uit van het artikel.
-- Wanneer is openbaarmaking strafbaar? --3.3.16 Niet ter discussie staat dat verdachte de deepfake pornovideo openbaar heeft gemaakt. Verdachte heeft ontkend dat hij wist dat deze openbaarmaking voor aangeefster nadelig kon zijn. Hij heeft er naar eigen zeggen ‘niet over nagedacht’. Naar het oordeel van de rechtbank maakt de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte echter dat bewezen is dat verdachte op zijn minst bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de openbaarmaking van de deepfake pornovideo voor aangeefster nadelig zou zijn. In de eerste plaats gaat het om expliciet pornografisch materiaal, waardoor het voor verdachte duidelijk mag worden verondersteld dat aangeefster hier niet zonder meer mee geassocieerd zou willen worden. Daar komt bij dat verdachte heeft verklaard dat hij al vrij snel na het online plaatsen van de video spijt kreeg van het plaatsen daarvan, waarna hij geprobeerd heeft de video te verwijderen en, toen dat niet lukte, de prijs van de deepfake video heel hoog heeft gemaakt om het downloaden ervan te ontmoedigen. Daaruit leidt de rechtbank af dat verdachte heeft beseft dat het plaatsen van de deepfake video op een openbaar toegankelijke website nadelig kon zijn voor aangeefster, maar dat hij dit risico in ieder geval aanvankelijk voor lief heeft genomen.
Hoewel ik het er op zichzelf mee eens ben dat de verdachte (de maker van de deepfake)
had kunnen weten dat de openbaarmaking voor de presentatrice nadelig
kon zijn, rammelt de logica van de rechters hier opnieuw.
De rechters maken zich hier schuldig aan anachronistisch denken. Als de verdachte pas NA het online plaatsen van de video zich bewust werd van het risico dat hij hiermee nadeel voor de presentatrice kon veroorzaken, dan kun je daar niet uit afleiden, zoals de rechtbank echter wel doet, dat de verdachte "dit risico in ieder geval aanvankelijk voor lief heeft genomen". Wat is het toch met zoveel Nederlandse rechters, dat ze elementaire beginselen van logica maar niet lijken te kunnen begrijpen? Dit wekt geen vertrouwen in de Nederlandse rechtspraak.
Zeg dan als rechter om te beginnen gewoon eerlijk dat je de norm hanteert dat iemand zich bewust MOET zijn van bepaalde risico's, en anders mag worden gestraft.
In Nederland zijn bepaalde vormen van roekeloos gedrag strafbaar, ook als het niet je bedoeling is daarmee risico's te veroorzaken. De rechters hadden dus, bij gebrek aan bewijs van opzet, moeten toetsen of de maker van de deepfake één van de vormen van roekeloos gedrag had getoond die in Nederland strafbaar zijn gesteld. Zo niet, dan was de deepfake-maker eenvoudigweg niet strafbaar (want in een rechtsstaat als Nederland is het toegestaan alles te doen wat de wet niet verboden heeft). In dat geval is er misschien sprake van een lacune in de wet. Dat hadden de rechters dan expliciet kunnen concluderen.
Wat ze nu echter hebben gedaan, is iemand op een bevoogdende manier een voorwaardelijke en vooral symbolische taakstraf van 180 uur geven, waarmee ze en passant het legaliteitsbeginsel en de onschuldpresumptie terzijde hebben geschoven. Dat getuigt van minachting voor de wet, iets wat rechters zwaar valt aan te rekenen.
Maar het is ook iets wat ik rechters helaas vaker heb zien doen, waarschijnlijk om opportunistische redenen.
M.J.